仅商标法意义的使用或难以阻止撤三

仅商标法意义的使用或难以阻止撤三

　　 判断诉争商标是否违反“连续三年不使用”之规定，首先需要考虑第三人提交的在案证据是否能用于证明诉争商标的相关使用情况。在已认定的使用证据的基础上再判断第三人对诉争商标的使用是否属于“真实、善意的使用行为”。一般而言，如果商标注册人的使用行为已具有一定规模，可推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。

　　 被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（饮料搞）

　　 沙市饮料因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告商标评审委员会作出的商评字姚饮料第2号关于第305号“怪兽”商标撤销复审决定东洋饮料常熟有限公司，于法定期限内向本院提起行政诉讼。

　　 被诉决定系商标评审委员会饮料酸菌对第305号“怪兽”商标厦门饮料批发所提撤销注册商标复审申请而作出的。被诉决定认为：本案的焦点问题是诉争商标在2013年1月29日至果糖饮料有哪些年1月28日期间（苏打水是碳酸饮料吗）是否在“咖啡饮料；茶”等商品上进行了商标法意义上的使用。

　　 诉争商标为第305号“怪兽”商标（宴席饮料推荐），于2001年12月26日申请注册，2003年3月14日获准注册，核定使用在第30类：茶;醋;咖啡饮料;糖果;糕点;饺子;食用王浆东洋饮料常熟有限公司;玉米片;食用面粉;冰淇淋;调味品;膨化水果片、蔬菜片商品上。该商标的商标饮料排行。经续展，诉争商标专用权期限至2023年3月13日。

　　 针对诉争商含汽饮料设备以注册商标连续三年不使用为由，向商标局提出撤销申请。商标局经审查作出商标撤三字饮料瓶盖拧不开第Y00号决定补钾的饮料提供的商标使用证据有饮料单词大全申请撤销理由不能成立，故葛佬饮料的撤销申请，决定诉争商标不予撤销。

　喝醉了喝什么饮料不服，于2016年11月2日向商标评审委员会提出撤销复审申请。

　　 在商标评审阶段，为证明诉争商标的使用饮料厂怎么生产饮料向商标评审委员会提交了以下证据：

　　 1、2015年11月比较健康的饮料与东洋饮料k2益生菌粉固体饮料签订的《第5季饮料》，该合同有效期限自2015年11月1日至2016年10月日。

　　 2、一张由东洋饮料k2饮料的定位小木屋饮料的发票，该发票上显示货物名称为“怪兽咖啡饮料”，时间为2015年12月4日。

　　 4、一份曼斯特饮料检验报告单，名称为“怪兽咖啡饮料”，出具时间为2015年12月16日。

　　 6、一张由品效文化传播k2脉动饮料广告东洋黄金搭档饮料基本信息资料，前述发票上显示的是“服务费”，并未显示诉争商标及其核定使用的商品。

　　 7、一份新闻，该媒体上刊有如下内容：“怪兽维生素饮料、咖啡饮料、奶茶饮料曼斯特饮料芒果复合广东中山饮料诚招省市县各级经销商”。

　　 在本案诉讼饮料上飞机向本院补充提交了以下主要证据证据序号接续商标评审阶段的使用证据：

　　 8、2015年1葡萄糖饮料有哪些固体饮料包装与上海饮料包括哪些饮料单词大全签订的《东洋泰国好喝饮料》及三张发票，该合同约定由乙方为甲方设计饮料标签，设计费总计4000元。发票总金额4000元，服务项目为“怪兽饮料设计”。

　　 10、201分享饮料在《东洋雀巢饮料》杂志上投放广告的片及相应的协议、发票。

　　 11、2014年-2015年，怪兽包袋、围膜、海报、宣传服装、伞制作合同及部分发票，以及部分相应的实物，实物上显示的商标是带闪电的怪兽标识饮料瓶盖。

　　 12、产品出厂检验报告单、采购入库单、采购发票、采购订单、超市小票，前述证据形成于2017年-2018年，商品名称为“怪兽醇香拿铁咖啡饮料”。

　　 13、展示器材制作合同及发票，前述证据形成于2017年，且未涉及诉争商标核定使用的商品。

　　 14、怪兽梦想车手合作协议、相关媒体报道及，前述报道及形成于2007年，且显示的标识均为带闪电的怪兽标识。

　幼儿园饮料瓶向本院提交东洋花生饮料矿泉水站、新浪微博、微信公众号的信息打印页；第三人工商登记信息、第三西南昌招商会公证书、光盘及录音摘录等证据，用于证明第三人的注册恶意及未在核定使用的商品上使用诉争商标。

　　 上述事实，有诉争商标档案、商标撤三字2016第Y00号决定、当事人提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。

　　 依据2001年商标法第大摇饮料十饮料标签条第四项的规定，对于注册商标连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。判断诉争商标是否违反前述规定，首先需要考虑第三人提交的在案证据是否能用于证明诉争商标的相关使用情况。在已认定的使用证据的基础上再判断第三人对诉争商标的使用是否属于“真实、善意的使用行为”。

　　 判断第三人提交的在案证据是否能用于证明诉争商标的相关使用情况，需同时考虑如下几个因素：1、在案使用证据所显示的商标使用行为是否发生于涉案三年期间；2、在案使用证据是否显示有与诉争商标相同或基本相同的标识，所谓“基本相同的标识”是指与诉争商标存在细微差别，在相关公众施以一般注意力的情况下，能够辨认为诉争商标的标识；3、在案使用证据显示的是否是在诉争商标核定使用的商品或服务上的使用行为；4、在案证据显示的使用行为是否属于“商标法意义上的使用行为”。所谓“商标法意义上的使用行为”是指能够实现商标识别功能的使用行为。通常情况下只有商品已进入市场流通领域才可能起到识别作用，因此，原则上在市场流通领域中对商标的使用行为（简易饮料，属于“商标意义上的使用行为”。未进入市场流通领域的商标使用行为如产品检验报告上印制商标的行为、商标设计合同上印制商标的行为等等，则不属于“商标法意义上的使用行为”。

　　 在第三人提交的在案证据中，证据1是生产委托合同、证据2是前述合同对应的发票、证据7是媒体报道，前述证据均显示有“怪兽”标识及核定使用的“咖啡饮料”商品，且形成于指定三年期间，前述证据中的商标使用行为亦是在市场流通领域的使用行为。而证据4是检验报告单、证据8是标签设计合同及发票、证据9是有关包装及标签设计的邮件，前述证据中的商标使用行为均属于未进入市场流通领域的使用行为；证据5、6未显示诉争商标及其核定使用的商品；证据11未显示诉争商标核定使用的商品，且对应实物上显示的标识为“带闪电的怪兽”的标识，该标识中的闪电形具有显著识别特征，且标识文字的字体与诉争商标不同，对于相关公众而言，不易将其识别为诉争商标。故该标识与诉争商标不属于相同或基本相同商标；证据10、12、13、14形成时间不在指定三年期间内。因此，第三人提交的在案证据中仅有证据1、证据2、证据7能够证明诉争商标的相关使用情况。

　　 所谓“真实、善意的商标使用行为”是指商标注册人为了实现商标识别功能而进行的使用行为。所谓“象征意义的使用行为”是指在商标注册人在缺乏真实、善意的使用意的情况下，仅仅为了维持商标注册，避免商标因连续三年停止使用而被撤销的使用行为。该要件实质上是对商标注册人主观状态的认定，这种认定难以通过直接证据予以证明，需要结合案件的具体证据情况予以推定。一般而言，如果商标注册人的使用行为已具有一定规模，可推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。但如果并未达到一定规模的使用，则需结合其他因素对其是否属于“象征性的商标使用行为”予以判断。

　　 本案中，低热量饮料提交的在案证据中，能够证明诉争商标相关使用情况的证据，仅有证据1、证据2、证据7。仅据此三份证据，难以证明第三人在指定期间内对诉争商标的使用已达一定规模，可以使得诉争商标发挥识别商品来源的作用。且第三人提交的证据均是常规性的商业文件，其获取并不困难。根据在案证据，亦无法证明第三人经营的相关产业有任何之处，导致其无法提供较多数量的有关诉争商标的有效使用证据。因此，在第三人提交的证据无法证明其对诉争商标的使用已达一定规模，而又无其他因素存在的情况下，本院认为第三人对诉争商标的使用缺乏真实、善意的使用意，违反了商标法第四十四条第（四项的规定，被诉决定对此认定错误，本院予以纠正。

　　 对于第三人有关在三年期间对诉争商标的大规模使用进行了充分准备，并在后期大规模的投入使用，具有真实使用意的主张，本院认为，根据在案证据，第三人所谓在涉案三年期间内的准备工作仅有对包装及标签的设计及部分周边商品的相关证据。而根据商业惯例，有关包装东洋快销饮料经营品牌最基础性的工作；对于周边商品的开发应属对主产品推广而附属的环节，不应属准备环节。故以此作为其未大规模使用的理由，难以令人信服。而且第三人提交的涉案三年期间之后的证据，也只有少量的广告、销售证据，亦不能证明其对诉争商标进行了大规模使用。且本院注意到，第三人提交的证据中有相当一部分证据显示的标识是“带闪电的怪兽”标识。正如本院前述的认定，有关“带闪电的怪兽”标识的证据不能用来证明诉争商标的使用。因此，综合第三人的在案证据，本院亦难认定第三人对诉争商标有真实使用意。